同上一堂“金融”课 共护千万幸福家

就说明当时同性恋行为及同性恋者不仅没有受到过分的社会歧视和道德谴责，而且还成为人们羡慕赞叹的对象。

在天，有部分可知，有部分不可知。但是随着此后二十多年来自己人生阅历的增加及阅读的增长，此前形成的观念逐步被改变了。

（钱穆：《中国思想通俗讲话》，三联书店，2002年，第1页。人家看不见，但惊天动地的大事业，大变化，全从此看不见处开始。也就是说，宇宙人生之中，既有道，也有理，因此宇宙人生乃是一道理合成的世界。如前所述，一般认为理乃必然与所以然，事属客观，然而理学世界观的发展使人们惊讶地发现，理原来不过是人的个人意见而已。） 由此衍成出来的第二个区别是，道是可以创造的，而理是不能创造的。

所以钱先生说：只有在中国，不纯粹讲理智，不认为纯理智的思辨，可以解决一切宇宙奥秘。（钱穆：《中国思想通俗讲话》，三联书店，2002年，第8页。"(注：黄东熊：《修正刑事诉讼法刍议》[A]， 黄东熊：《刑事诉讼法研究(第二册)》，1999年4月版。

2001年全国检察机关共对超期羁押提出纠正意见6619 6人次，占批准逮捕的全部案件的7.8%。(注：陈卫东等：《检察监督职能论》[M]，群众出版社1983年版，第122页。而在英美法系国家中，比如美国，虽然由于实行检警分立 ，导致检察机关和警察机关相互独立，名义上，检察机关并不介入到警察机关的侦查活 动中去，但是在实践中，由于"美国的检察官经常被称为当地执法系统的首长，实际上 他们也确实可以指导甚至直接领导警察的犯罪侦查活动"(注：徐家力：《美国检察官 在刑事诉讼中的主导作用》[J]，《国家检察官学院学报》2002年第1期。)但是基 于对警察权力的警惕心理，并没有将此项权力交予警察，而是在警察与法官之间设立了 一个中介的准司法机构，并授予检察官以控制侦查和警察的诸项权力，如侦查的启动权 等。

比如，法国警察在拘留嫌疑人24小时内应将嫌疑人押送给检察官，法国警察得知现 行重罪时，应当立即通知检察官。进入专题： 侦查程序 检警关系 侦查程序目的 侦查主体 侦查监督 。

当然 ，我们在优化我国的检警关系模式时，可以将西方具体的检警关系模式作为现实的参照 制度标准甚或是进行制度合理化论证的依据，但是所有论评的展开都应是以前述的制度 功能分析为基本落脚点的，准此，方能够达到对我国的检警关系进行合理的建构或是优 化的目的。并且 ，尤为关键的是，在刑事侦查活动中，无论是任意侦查手段还是强制侦查手段都会对侦 查行为对象的利益造成直接或者间接影响，而建立在侦查主体行使侦查权所查明案件事 实真相基础之上的刑事裁判更是意味着公民有可能遭致国家所施加的最严厉的法律评价 和法律制裁，所以，"侦查阶段因人身自由、住居不可侵犯及财产上权益等基本的权利 较易受侵害"，"对于侦查权力之发动，在程序上必须订有相关之规范，使侦查机关及 实施侦查之人员得以遵循，就人权保障而言，侦查实具有重要之意义"。在展开这 个问题之前，笔者首先需要澄清两点问题：第一，侦查程序目的与侦查目的不同，侦查 是单纯的技术性活动，而侦查程序则是侦查活动进行和侦查权行使的制度空间，所以侦 查程序目的应该涵括了侦查的目的，但其内涵和外延都要远远大于后者。学理上将此种侦查程序与公诉程序紧密联系 起来的观点归纳为侦查程序目的的"公诉准备说"，即认为侦查属于提起公诉的准备活 动，起诉则占据着主导地位，并左右着侦查活动的结局和进程。

(注：[德]赫尔曼：《德国刑事诉讼法典》[M]， 李昌珂译，中国政法大学出版社1998年版，第15页。)，从而从侦查构造上防止警察机关滥权和保障人权。)所以，从专业分工的角度来看 ，犯罪侦查工作应该主要由警察所负责，并应使其享有能够顺利进行侦查活动所必须的 独立侦查权。"(注：吴耀宗：《警察在犯罪侦查程序 的角色与权限之再思考》[A]，台湾《"警察职权法制研讨会"论文集》，1989年版。

与检警的互相制约关系不同，检察机关对公安机关的 监督是单向的，即只能是检察机关依据其所承担的法律监督职能对公安机关的侦查活动 进行监督，而不能相反。)公安部门甚至据 此提出了"命案必破"这一充满着强烈乐观主义色彩的刑事侦查工作目标。

"侦查目的的实现对刑事诉讼活动的 顺利进行具有重要的意义："同犯罪作斗争的成败，在很大程度上决定于是否善于进行 侦查工作。不 仅如此，其还具有重大的理论意义：就侦查构造及其之于人权保障意义的角度而言，它 能够使检察官在警察所从事的犯罪侦查活动中，"脱离与犯罪嫌疑人之对立关系，站在 公正第三人之立场，审核监督警察之侦查活动"(注：郑善印：《检警关系调和论》[A] ，甘添贵、林山田：《如何建立一套适合我国国情的刑事诉讼制度》[C]，2000年4月版 ，第304页以下。

)这样，如何控制和规范侦查权力的行使，避免侦查权的享有者滥权以保障公民权利就 成为法治语境下侦查程序运作的根本目的从某种意义上来说，消极法治实现了公民消极自由和积极自由的统一，这种效果是仅靠国家单一力量推动法治建设的积极法治所难以企及的。上述转向至少说明，法治成为当今世界大多数国家所标榜的、最优的治国方案有其内在的合理性与必然性。从细节之处不难看出，在法治建设中转变单一的国家推进模式，逐步强调全社会、多主体的共同参与，尤其是重视调动和发挥社会组织和公民的法治积极性，培养社会主义法治理念，探寻一条科学的法治之路已经被确立为今后全面深化改革的目标之一。在政府推进型法治的当下中国，引入消极法治的理念以克制过于极端的积极法治思维，克服法治建设中动力来源单一问题及其产生的干预私域、流于形式主义等弊端，走出一条积极法治与消极法治并重的均衡法治道路，对于促进和保障公民权利这一根本目的尤具助益。有学者指出，按照法治建设动力来源的构成进行区分可以得出两种不同的法治建设模式：积极法治与消极法治。

[12]究其根源，积极法治思维引导下的试图运用公权力强力推进法治进程的做法恐难辞其责。公权力垄断法治动力来源的极端恶果就在于社会组织及普通公民的沦落为法治进程的观察者而非参与者，对法治建设的可期待贡献和参与热情持续萎缩，反过来助长了法律工具主义和人治思维的蔓延。

但从法治发展的历史脉络看，法治却是西方社会、政治、经济、文化长期演进发展的产物。另一方面，随着第二次世界大战后世界格局的变化、市场经济在全球范围内的扩展和第三世界国家中民主政治改革的深入，原本不具备法治传统的国家面临着重塑自身合法性问题的挑战，这种背景下由国家和政府运用公权力推动法治转型的策略势在必行。

[8][英]约翰·洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第90页。[12]参见侯学宾、姚建宗：《中国法治指数设计的思想维度》，《法律科学》2013年第5期。

[5]而在现实中，对自由和法治构成最大威胁的是来自公权力的干涉，因此法治要捍卫个人自由就必须将排除公权力的强制干涉作为重点。确立私法主导的法律体系，强调私法相较于公法的优越性，其实质不仅仅在于强调个人权利和自由的崇高性，同时还要求公民权利的积极行使。促使成员行动更有效率的规则会让本群体在与其他群体的竞争过程中胜出，结果获胜群体的规则会被其他群体所采纳并取代它们原先所遵守的旧规则，前者因此具有了扩展性并逐渐占据主导地位。对此，提出下述推进法治健康科学发展的实践进路： 首先，进一步深化经济体制改革、发展市场经济，完善现代经济体系及相关配套体系的建设。

尤其要打破行业垄断，遏制权力寻租，维持公平的市场竞争环境。因为在古典自由主义看来，法治与自由和市民社会密不可分。

自生自发是介于自然和人为之间的一种事态或过程：一方面，自然是与人类行为无涉的客观领域，相反自生自发过程所关涉的是人类在经验理性支配下所采取的行动及其秩序性规则，正是理性的行动与行动所依凭的规则使得人类社会呈现出与自然界不同的秩序类型和发展规律。必须时刻谨记：法治为权利而生，我们所能够戮力从事的，不在于使得权利臻于完美，而是通过不断地提出实用的权利，以应对可能发生的人类恶行的侵害[18]。

私法主导和权利至上就决定了消极法治的动力机制必定是多元的而非一元的。早在洛克生活时代的思想家们就发现，现实中个人自由最大的威胁是来自国家的各种公权力，这就决定了法治的重点自一开始就是强调个人权利相对于国家公权力的独立性和优先性—即使是立法权也没有被赋予不受约束的、至高无上的地位，甚至在洛克那里立法权被视为必须予以重点遏制的对象。

这表现在立法机关制定的法律要符合某种由更高层次秩序所提供的、以确立个人自由为内容的高级规则，而良好的政府应该是管得最少的夜警式政府：它不能干涉社会的自然发展，更不能以实现正义、共同目标或借助改革的名义干预私人领域。  四、消极法治的实践之维 自确立依法治国的基本理念之后，依法治国、建设社会主义法治国家作为一项改革事业被正式提上党和国家的工作日程。参见魏治勋：《亚里士多德法治概念之谬误》，《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第2期。[7]在哈耶克等人看来，社会规则是一个由核心规则和次级规则所组成的庞大的体系，其中只有小部分以明文规定的法律的形式存在的，而其他很大一部分规则作为默会知识储存在社会背景文化当中并发挥着作用，这也构成了哈耶克对阐明的规则与未阐明的规则间的区分。

[1]参见殷啸虎：《论消极法治和积极法治的互动与平衡》，《法学评论》2003年第1期。积极法治理念则主张保持权利与权力之间的平衡，既不让权力过度扩张也不承认权利绝对不受限制，法治在很大程度上是为了在促进集体利益和实现个人目标间搭建桥梁。

就此哈耶克得出结论：规则的起源完全不似一些学者们所认为的是人类理性设计的结果，而是自生自发的扩展秩序。  三、消极法治的基本内核 虽然我们可以根据两种法治理念在法治建设动力来源上的差异将其划分为自然演化型和国家推进型，但是造成这种差异的成因需要追溯到两种法治理念在更深层次上的一些差别：其一，在规则层面上，消极法治理念强调法治发展的实践演进和法治之法的自生自发性，重视那些在市民社会中孕育出的秩序性规则在社会交往和社会整合中发挥的作用，并主张法律体系的开放性和多元性。

均衡法治   一、引言：何谓消极法治？ 根据马克思·韦伯对现代性作出的判断可知，启蒙以降，现代社会发展的过程可以被归结为一个理性化的过程，伴随这一过程的是社会不断地祛魅化和各个专业领域的持续分化。只有内部规则才构成哈耶克所谓的正当行为规则，因为这些规则从性质上来说都是否定性的或消极的，即其作用在于划出并保障个人自由行动和支配的私域，确保个人能够利用在社会高度分散的知识去实现自己的目标，因此法治的目的就是要捍卫那些使自由得以可能的秩序及其正当行为规则。